نسخه شماره 45 - 1388/07/01 - پاييز

 سياست کيفري ايران در قبال روسپيگري / محسن برهاني / ص 7 
نويسنده : محسن برهاني

چكيده

روسپيگري پديده­اي است که موضوع بررسي بسياري از علوم انساني است. بررسي حقوقي اين پديده در دو حوزه به سامان مي­رسد: اول، بررسي چرايي جرم­انگاري اين رفتار؛ دوم، بررسي عناصر سه­گانة جرم. برخي تفاسير از اصل حمايت­گرايي قانـوني و نيز اصل اخلاق­گرايي قانوني زمينه­ساز جرم­انگاري اين رفتار است. اين جرم از انواع جرايم به­عادت بوده و تحقق آن منوط به ارتکاب رابطة جنسي به­نحوي است که اشـتغال مرتکـب به آن احراز گردد. در متون فقهي اصطلاح «المشهوره بالزنا» نزديک­ترين واژه به اين جرم است که احکام مختلفي بر آن بار شده است. بنابراين از آنجا که روسپيگري جرم خاص مي­باشد، لازم است قانونگذاران با توجه به منابع فقهي نسبت به رفع خلأ قانوني آن اقدام نمايند. در انتهاي مقاله پيشنهاد حقوقي جهت رفع خلأ قانوني داده شده است.

کليدواژه

روسپيگري، اشتهار به زنا، جرم به­عادت، جرم­انگاري، خلأ قانوني.


طرح مسأله

در کتاب­هاي حقوق کيفري به سه دسته از انواع جرايم اشاره شده، جرايم عليه تماميت جسماني و معنوي افراد؛ جرايم عليه مالکيت و جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي. اين طبقه­بندي براساس موضوع جرم مي­باشد، نوع نگاه به جرايم و چرايي مجازات رفتارهاي مختلف، در تقسيم­بندي فوق يا طبقه­بندي­هاي مشابه، تأثير به­سزايي دارد. هرچند قضاوت در خصوص موضوع جرم در جرائمي مانند قتل، سرقت، جعل و ... چندان مشکل نيست؛ اما قضاوت در مورد برخي از جرايم با مشکلات فراواني مواجه است؛ زيـرا پاسخ به چـرايي جرم­انـگاري رفتـار و تـعيين ارزشي که قانـونگذار با جرم­انگاري درپي حراست از آن است، منوط به برخي مباني فکري بوده که خود به مباحثي پيچيده منجر مي­شود. يکي از اين جرايم بحث­انگيز، جرم روسپيگري است. چرايي جرم­انگاري اين پديده، منوط به پاسخ چند سؤال است، موضوع اين جرم چيست؟ آيا انسان بر جسم خود مالکـيت مـطلق دارد؟ معيارهاي اخلاقي يا ديني موجود در جامعه تا چه ميزاني مي­توانند به تحديد دايره آزادي­هاي انسان در اين حوزه بپردازد؟ جرم­انگاري روسپيگري موضوعيت يا طريقيت دارد؟ بزه­ديده­ جرم آيا فرد روسپي، افراد جامعه يا افراد مرتبط با شخص روسپي هستند؟ همچنين پرسش­هاي بسيار ديگري که ذهن انديشمندان را به خود متوجه ساخته است. پس از پاسخگويي به اين سؤالات، نحوه مواجهه با اين پديده مشخص مي­شود و جرم­زدايي يا جرم­انگاري معنا پيدا مي­کند. در اين نوشتار با فرض ضرورت ممنوع دانستن روسپيگري، به بررسي ابعاد فقهي و حقوقي آن پرداخته خواهد شد.

1) مفهوم روسپيگري

1-1) لغوي

«روسپي به معناي زن فاحشه و بدکاره بوده و مخفّف روسپيد مي­باشد و از باب تسميه شيء به ضد، بر زنان هرزه و روسياه به­عنوان طعنه و تمسخر اطلاق مي­شود» (دهخدا، 1377: ج8، ص12371). هرچند برخي ادعا كرده­اند واژه روسبي که معرّب روسپي است در عصر صحابه و تابعين نيز به­کار ­رفته است (همان). اما در کتب معتبر لغت، مانند: معجم مقاييس اللغة، لسان العرب و جمهرةاللغة نشاني از اين واژه وجود ندارد.

2-1) اصطلاحي

تعاريف مختلف حقوقي براي روسپي و روسپيگري ارائه شده است:

- «ايجاب زن در خصوص جسم خويش براي نزديکي جنسي يا ساير رفتارهاي جنسي در قبال دريافت پول» (Martin,1997: p364). در اين تعريف، پيشنهاد زن به مرد به­عنوان رفتار مجرمانه شناخته شده است.

- «تقاضا يا توافق جهت پرداخت پول در قبال رفتار جنسي» (Gardner, 2006: p391). در اين تعريف توافق طرفين مدنظر بوده است.

- «روسپيگري عبارتست از انجام رفتار جنسي در قبال پول» (Gardner, 2004: p1259). در اين تعريف، تحقق جرم روسپيگري منوط به تحقق نزديکي جنسي است.

- «روسپي به زناني اطلاق مي­شود که از راه خودفروشي امرار معاش مي­کنند و پيشه­ ديگري ­ندارند و تحت نظامات خاص اين شغل به ­کار خود ادامه مي­دهند» (صدر، 1382: ش98، ص19).

- «روسپي کسي است که به ديگري خدمات جنسي مي­دهد و در ازاي آن پول دريافت مي­کند (کريمي مجد،1380: ش89، ص11).

قضاوت در مورد درستي تعاريف ارائه شده، منوط به بررسي عناصر تشکيل­دهنده­ روسپيگري است. با شناخت مؤلفه­هاي اصلي اين پديده، مي‌توان تعريف روشني از روسپيگري ارائه داد.

2) عناصر تشکيل­دهنده­ روسپيگري

1-2) عنصر مادي

همانگونه که در کتاب­هاي حقوقي اشاره شده است «هرآنچه که از شمول فعل و انفعال ذهني مرتکب خارج و به­ نحوي تجلي بيروني داشته باشد در چارچوب رکن مادي جرم قابل بررسي است» (آقايي­نيا، 1385: ص24). تفاوت اساسي در تعاريف ارائه شده، در بخش عنصر مادي و در مهم­ترين مؤلفه­ آن يعني رفتار مجرمانه است بدين معنا که با توجه به تعاريف ذکرشده، اختلاف در اين است که با چه رفتاري اين جرم تحقق پيدا خواهد کرد. بي­شک روسپيگري جرمي است که تنها با فعل مادي تحقق پيدا مي­کند و امکان ارتکاب آن با ترک فعل وجود ندارد؛ بدين معنا که تمامي حالاتي که براي رفتار مجرمانه متصور است در قالب فعل مادي تجلي مي­يابد؛ اعم از اينکه رفتار مجرمانه ايجاب، توافق يا نزديکي جنسي دانسته شود. اما مسأله­اي که باعث اختلاف در تعاريف فوق شده، نوع رفتار مادي است؛ آيا به صرف ايجاب و پيشنهاد رفتار جنسي از سوي روسپي، جرم تحقق مي­يابد؟ آيا علاوه بر ايجاب، توافق طرفين نيز بايد حاصل شود تا جرم ارتکاب يابد؟ آيا در مرحله­اي فراتر، تحقق رفتار جنسي براي ارتکاب جرم ضروري است؟ يافتن پاسخ به اين پرسش، با موضوع مطلق يا مقيد بودن روسپيگري نيز ارتباط پيدا مي­کند؛ زيرا اگر صرف ايجاب يا توافق براي تحقق جرم کافي باشد، روسپيگري به­عنوان جرمي مطلق شناخته مي­شود؛ اما اگر تحقق نزديکي جنسي نيز براي تکميل عنصر مادي جرم، ضروري باشد، ديگر نمي­توان مطلق بودن روسپيگري را مورد تأکيد قرار داد، بلکه بايد به مقيد بودن اين جرم حکم نمود.

در قوانين سابق برخي کشورها مانند: انگلستان که روسپيگري در قالب تحريک قابل پيگيري بود، صرف ايجاب براي تحقق جرم کافي بود و به محض ارائه­ پيشنهاد از سوي زن، وي تحت تعقيب قرار مي­گرفت؛ زيرا اين جرم در قالب عرضه­کردن[1] قابل پيگرد بود (Martin, 1997: p435). زيرا اقدام زن به دعوت از مرد براي برقراري رابطه­ جنسي اقدام به تحريک وي مي‌باشد، بنابراين قابل مجازات است.

يافتن پاسخ به اين پرسش در حقوق داخلي مشکل مي­نمايد؛ زيرا متن قانوني مشخصي در اين خصوص وجود ندارد تا بتوان با دقت در الفاظ ماده قانوني به چگونگي امکان تحقق جرم يا مطلق و مقيد بودن آن پي برد. به همين دليل و براي رفع ابـهام بايد به ابزار مختلف از قبيـل قضـاوت عرف و اصول تفسيري قواعد کيفري. نمي­توان اين اشکال را مطرح کرد که عرف از منابع ارشادي حقوق کيفري است و نبايد در تعريف رفتار مجرمانه و شرايط تحقق جرم، به کار گرفته شود، زيرا اين اشکال ناشي از خلط دو موقعيت مختلف است. توضيح اين­که گاه در مقام دادرس، درپي يافتن عنوان مجرمانه براي رفتاري خاص بوده که در اين صورت با وجود اصل قانوني بودن جرم و مجازات از عرف براي ايجاد عنوان مجرمانه بي‌نياز مي‌باشيم اما در مقاله موجود چنين نگاهي مطرح نيست، بلکه اين نوشتار در مقام قانونگذاري قرار دارد و مي­خواهد براي مفهومي عرفي که افراد جامعه تلقي خاصي از آن دارند، اقدام به تصويب قانون و تعيين مجازات نمايد. در اين صورت بهترين ابزار براي تعريف جرم، دست يافتن به مفهوم عرفي رفتار مورد بحث است و اساساً تقابل تعريف ارائه شده توسط قانونگذار با تعريف مورد پذيرش عرف، مشکلات عديده­اي را براي اجراي قانون ايجاد خواهد کرد. بنـابراين بهتـرين راهکار براي يافتن تعريفي از روسپيگري تـلقي عرفي از اين رفتار مي­باشد.

1-1-2) جرم به عادت

به نظر مي­رسد با توجه به معناي لغوي و برداشت عرفي اين پديده در جامعه، اين جرم از انواع جرايم «مقيد و به­عادت» مي­باشد. به عبارت روشن­تر اين جرم با يک يا چند بار ايجاب و توافق يا چند بار زنا تحقق نمي­يابد؛ بلکه بايد عرفاً درگيري در اين رفتار جنسي به­حدي باشد که از آن عادت را استنباط نمود، زيرا عنوان روسپي در عرف جامعه ايراني به افرادي اطلاق مي­شود كه رفتار جنسي را مکرراً انجام مي­دهند و به نوعي حرفه­ا­ي بودن و بزه­پيشگي از آن برداشت گردد. بنابراين صرف ايجاب و قبول يا حتي برقراري رابطه جنسي و تحقق زنا، براي اطلاق عنوان روسپي کافي نمي­باشد. هرچند برخي معتقدند براي تحقق جرم به عادت، حداقل دوبار، ارتکاب جرم ضروري دانسته شده و گاه تنها دوبار ارتکاب، کافي مي­باشد (محسني، 1375: ج2، ص359)، اما مقتضاي تحقق جرم به­عادت ارتکاب فعل معين در دفعات مکرر و به­گونه­اي است که عادت مرتکب يا به عبارت ديگر بزه­پيشگي وي از ارتکاب اين افعال احراز گردد (اردبيلي، 1379: ص167). به نظر مي­رسد که داوري عرف در استنباط تحقق يا عدم تحقق عنوان عادت، بايد ملاک رفتار باشد به اين دليل که عرف جامعه در مورد اين دسته جرايم بايستي عادت را احراز نموده و شخص را داراي عادت محسوب نمايد. بدين دليل برخي حقوقدانان دفعاتي را که از آنها عادت استنباط مي­گردد از مسائل حکمي دانسته که ديوان عالي کشور بايد نسبت بدان اعمال نظارت نمايد (ر.ک. باهري، 1380: ص260). هرچند ديوان عالي، ارتکاب دوبار را براي تحقق جرم ضـروري دانسته است (ر.ک. نوربها، 1375: ص247). ولي با توجه به مطالب فوق معلوم مي­شود ديوان در مقام بيان ميزان دفعات ارتکاب نبوده، بلکه شرط ضروري ارتکاب جرم به­عادت که انجام دوبار رفتار مجرمانه است را مورد تأکيد قرار داده و شرط کافي تحقق جرم به­عادت مدنظر ديوان نبوده است. لذا با دو بار تحقق عمل جنسي نمي­توان عنوان روسپي را محقق دانسته و زن را مرتکب آن دانست. البته اصول تفسيري هم درخصوص قوانين کيفري، مؤيد اين نظر مي­باشد و در مورد شک در تحقق عنوان کيفري، تفسير مضيق راهگشا است و اگر شک شود که با تحقق دوبار رفتار جنسي عنوان کيفري روسپيگري احراز مي­شود؟ اصل تفسير مضيق قوانين کيفري، از توسعه عنوان کيفري به مورد مشکوک منع مي­نمايد.

اين جرم از دسته جرائمي است که شخصيت بزهکار در عنصر مادي جرم دخيل مي­باشد؛ چرا که اين جرم تنها از سوي زنان قابليت ارتکاب دارد و تحقق آن از سوي مردان امکان­پذير نيست، هرچند شايد بتوان عناوين ديگري را براي مجازات مردان در نظر گرفت، اما عنوان روسپيگري از نظر عرف تنها اختصاص به زنان درگير در رفتارهاي جنسي دارد.

سؤال ديگر اينکه آيا پول و توافق مالي در تحقق عنصر مادي اين جرم جايگاهي دارد؟ هرچند يکي از عناصر مشترک تمامي تعاريف فوق، جنبه سوداگرانه زن است؛ اما به نظر مي­رسد که تلقي عرفي از اين واژه، چنين تقييدي را نمي­پذيرد و روسپيگري را اعم از توافقي مالي يا عدم آن مي­دانند، اگر چه در بسياري از موارد روسپي در معامله­اي مالي وارد شده و خويش را در اختيار سايرين قرار مي­دهد؛ اما اين واقعيت باعث تغيير معناي عرفي نمي­شود. شاهد دليل، اين است که عرف هيچ ابايي ندارد که عنوان روسپي را بـر زنـاني بار نمايد که بدون دريـافت پول با افراد مختلف رابطـه جنسي برقـرار مي­نمايند. عرفاً چنين فردي روسپي محسوب مي­شود حتي اگر پولي نيز دريافت ننمايد. بنابراين مهم تحقق مکرر رابطه جنسي بوده و دريافت وجه و مالي مشخص مـلاک نمي­باشد.

مؤلفه ديگري که توسط برخي به عنوان يکي از عناصر دخيل در عنصر مادي برشمرده شده، امرار معاش از راه خودفروشي توسط شخص روسپي است (ر.ک. صدر، 1382: ش98، ص19). به نظر مي­رسد اين قيد نيز دخيل در تعريف روسپيگري نيست؛ زيرا اولاً امرار معاش ريشه در عنصر معنوي جرم دارد و انگيزه شخص روسپي است و در حقوق کيفري انگيزه مرتکب جرم تأثيري در تحقق جرم ندارد، مگر به­صورت استثنايي، آن هم با تصريح قانونگذار؛ ثانياً عرف وجود چنين قيدي را مورد انکار قرار مي­دهد، زيرا اگر فردي نه به­خاطر امرار معاش بلکه به ­علل مختلف مانند: تفنن يا لجبازي با خانواده يا همسر، پرکردن خلأ عاطفي و يافتن جايگاه محبوب شدن در نزد برخي يا .... به چنين رفتارهايي رو بياورد، باز هم عرفاً روسپي محسوب مي­شود. به نظر مي­رسد منشأ اشتباه در اين­ مورد، کثرت روسپي­هايي که از اين راه به گذران زندگي مي­پردازند، در حالي که کثرت وجود يک امر، اعم از حقيقت يا مجاز بودن آن مفهوم است.

2-2) عنصر معنوي

عنصر معنوي يا رکن رواني جرم، همان فعل و انفعال ذهني مغاير با قانون جزايي دانسته شده است. بنابراين شخصي که ذهنش فعل و انفعال نداشته باشد، موضوع حقوق کيفري قرار نمي­گيرد. به عبارت ديگر شخصي قابليت و صلاحيت داشتن فعل و انفعال ذهني را دارد که توانايي انديشيدن و خواستن را دارا باشد. «فعل و انفعال ذهني، گاه تفکر مجرمانه است که از آن جرم عمدي حاصل مي­گردد و در برخي مواقع، کاهلي، قصور و عدم تفکر است که نتيجه­ آن جرم غيرعمدي است» (آزمايش، بي­تا: ص198).

براي تحليل عنصر رواني و فعل و انفعال ذهني شخص روسپي، شناخت عنصر رواني در جرايم به­عادت ضروري است. آيا بايد بزه­پيشگي و عادت به ارتکاب جرم مورد قصد مرتکب نيز باشد؟ به عبارت ديگر براي آن­ که شخص به جرم به­عادت مانند اشتغال به حرفه­ فروش اموال مسروقه موضوع ماده 662 ق.م.ا. محکوم شود، بايد علاوه بر علم به اينکه اين مال در نتيجه­ ارتکاب سرقت به­دست آمده، حرفه شدن رفتار خود را نيز قصد نمايد؟ به نظر مي­رسد هيچ دليل قانوني و حقوقي براي الزامي کردن وجود چنين قصد مضاعفي وجود ندارد. به عبارت ديگر آن ­چه در رکن رواني جرم به­عادت ضروري است، تنها سوءنيت عام نقض مکرر دستور قانونگذار است. با توجه به اين مقدمه، سوءنيت عام براي تحقق رکن رواني جرم روسپيگري کافي است و نياز به اثبات هيچ امر ديگري نيست. به عبارت ديگر، آن ­چه در رکن رواني روسپيگري ضروري است اثبات اين نکتـه است که روسـپي با علم به مـمنوعيت برخي رفتارهاي جنسي، به­صورت مکرر به ارتکاب اين دسته از فعاليت­ها پرداخته است. انگيزه نيز در رکن رواني اين جرم بي­تأثير است و داشتن يا نداشتن انگيزه­اي خاص در ارتکاب يا عدم ارتکاب جرم تأثيري ندارد. به نظر مي‌رسد اگر فرد روسپي به خاطر وضعيت بد مالي اقدام به اين رفتار نموده باشد، مي­تواند از کيفيات مخففه­ موضوع ماده 22 ق.م.ا. برخوردار شود.

بنابراين مي­توان تعريف ذيل را از جرم روسپيگري ارائه داد: «روسپيگري عبارت است از تحقق مکرر نزديکي جنسي زن با مردان به­گونه­اي که فرد عرفاً به زنا اشتغال داشته باشد». لذا روسپي، شخصي است که به­صورت مکرر به ديگران خدمات جنسي ارائه مي­دهد.

3) چرايي جرم­­انگاري

مي­توان چرايي ممنوعيت روسپيگري را از دو جنبه­ مختلف بررسي نمود:

الف) با نگاهي ابزارگرايانه؛ روسپيگري مورد جرم­انگاري قرار مي­گيرد تا بدين وسيله از ارتکاب رفتارهاي جنسي ممنوع مانند زنا جلوگيري به عمل آيد. در اين رويکرد جرم­انگاري روسپيگري مصداقي از جرايم مانع است. يعني آن دسته جرائمي که به منظور ايجاد مانع براي جرايم ديگر ايجاد مي­شوند.

ب) موضوعيت داشتن روسپيگري؛ در اين نگاه روسپيگري جنبه طريقيت ندارد، بلکه اصطلاحاً موضوعيت دارد. يعني در جرم­انگاري اين پديده، قانونگذار به اين مهم توجه دارد که روسپيگري به خودي خود و صرفنظر از جرايم مترتب بر آن، جرم بوده و بايد براي آن مجازات تعيين گردد. نگاه ديگر به نحوه جرم­انگاري روسپيگري که در بسياري از کشورهاي اروپايي عملياتي شده عبارتست از جواز اصل روسپيگري و جرم­انگاري رفتارهاي مرتبط با آن مانند: قوادي[2]، امرار معاش از طريق روسپيگري[3]، داير کردن فاحشه­خانه[4] و… مي­باشد. با توجه به اين دو ديدگاه مختلف، در بيشتر کشورهاي اروپايي اين رفتار به­خودي خود داراي ممنوعيت نيست، اما در آمريکا تنها در ايالت نوادا، روسپيگري مجاز است و در ساير ايالات رفتاري مجرمانه محسوب مي­شود (Scheb,1999:p190).

1-3) مبناي جرم‌انگاري

به­طور کلي سه اصل مختلف در مورد جرم­انگاري وجود دارد که تمامي ممنوعيت­هاي قانوني به يکي از آنها بازگشت مي­نمايد. در ادامه شمول هريک از اين اصول نسبت به پديده روسپيگري مورد ارزيابي قرار مي‌گيرد:

1-1-3) اصل ضـرر

به عبـارت بهتر اصل عدم ضرر[5] است. بر اين اساس تنها رفتارهايي بايد از طرف جامعه ممنوع و با مجازات مواجه شود که ضرر مادي و خارجي به افراد ديگر مي­رساند. اين مبناي جرم­انگاري، ريشه در انديشه­هاي فيلسوف مشهور قرن هجدهم «جان استوارت ميل» دارد، وي براي اولين بار به تنقيح مباني اين رويکرد همت نهاد و با اين مبنا به نقادي ساختار حقوقي و دايره­ امور ممنوع پرداخت (ر.ک. ميل، 1385: صص290-238). در اين ديدگاه دولت تنها زماني مي­تواند آزادي­هاي شهروندان را تحديد نمايد که رفتارهاي اشخاص به سايرين آسيب رساند. همين مبنا بعدها در اوايل دهه 1950م. مورد پذيرش کميته «ولفندن» قرار گرفت و براساس اين نظريه به مجلس انگلستان پيشنهاد شد که از روسپيگري جرم­زدايي شود و تنها رفتار علني افراد روسپي مورد جرم­انگاري قرار گيرد (Wolfonden, 1957: p 278).

به نظر مي­رسد نمي­توان روسپيگري را با اين مبنا مورد جرم­انگاري قرارداد؛ زيرا در اين رفتار هيچ­گونه ضرر ملموس مادي به افراد وارد نمي­شود. برخي از انديشمندانِِ معتقد به اصل ضرر، براي تکميل اين اصل، ممانعت از ايجاد ناخوشايندي شديد براي ديگران[6] را مطرح مي­كنند (Feinberg,1985:p19). بدين معنا که اگر رفتار فرد براي ديگران ناخوشايندي شديد و ناراحتي غيرقابل تحملي ايجاد نمود، اين واکنش مي­تواند مجوزي براي جرم­انگاري تلقي شود و به اين علت، مي­توان اقدام به ممنوعيت رفتار نمود. درحقيقت اين افراد با توسعه معناي ضرر، تلاش نموده­اند، خلأهاي ناشي از اصل ضرر و عدم امکان دفاع از حقوق مردم را برطرف نمايند. اما با اين معيار نيز نمي­توان به جرم دانستن روسپيگري معتقد شد؛ زيرا منظور از اين تکمله­ ارائه شده توسط «فاينبرگ[7]»، ناخوشايندي شديد و غيرقابل تحملي است که افراد جامعه با مشاهده­ رفتار نمي­توانند وجود آن را تحمل نمايند. مانند: خوردن مدفوع در متروي شهري يا خودآزاري يک مازوخيست در ملأعام (Clarkson,2005: p262). اگر کسي ادعا کند چون ارتکاب روسپيگري در تقابل با دريافت عمومي افراد جامعه قرار دارد، لذا بايد با ابزارهاي کيفري به مقابله با آن برخاست؛ جواب داده مي­شود، اصل ضرر قابليت چنين توسعه­اي را ندارد، چرا که ضرر مادي يا غيرمادي ملموس (بنا بر نظري که­ فاينبرگ بيان نمود)، خط قرمز اين اصل جرم­انگارانه است. براساس اصل ضرر، بايد تنها زماني روسپيگري جرم دانسته شود که­ عنف و سوءاستفاده از روسپي تحقق يابد. مانند: زماني که فرد روسپي صغر سن داشته يا برخلاف ميل و رضا به اين کار وادار شده باشد.

2-1-3) حمايت­گري قانوني

اصل پـدرسالاري، قيـم مأبي يا حمايت­گري قانوني[8] عبارت از «مـحدود کردن آزادي فرد، به­خاطر مصلحت خود مرتکب است، يعـني براي محافـظت خود از برخي آسيب­هاي جسماني يا رواني، قانون به تحديد آزادي­هاي وي مي­پردازد و نقض اين ممنوعيت­ها را با مجازات پاسخ مي­دهد» (Dworkin, 2002: p1). براساس اين اصل، دولت در مقام دفاع از حقوق واقعي شهروندان برمي­آيد و با ممنوعيت برخي رفتارها به ايشان اجازه نمي­دهد که به خويشتن آسيب برسانند يا با ايجاد برخي تکاليف و مسئوليت­ها، افراد را ملزم مي­سازد به خود سود برسانند و بر ترک چنين تکليفي مجازات مقرر مي­نمايد؛ مانند: الزام قانوني به بستن کمربند ايمني يا ممنوعيت استفاده از مواد مخدر و ساير مواد روان­گردان يا ضرورت سوادآموزي.

با پيشرفت­هاي پزشکي و حمايت­هاي قانوني از افراد روسپي، ديگر نمي­توان ضـرر جسمي يا ابـتلاء به بيماري خاصي را براي اين افراد تصوير نمود چرا که مراقبت­هاي پزشکي و صدور گواهي سلامت و مجوز عدم ممنوعيت برقراري رابطه جنسي، امکان ايجاد ضرر جسمي را در بسياري از مناطق از بين برده است، اما به نظر مي­رسد برخي آسيب­هاي رواني که افراد روسپي در معرض آن هستند، مانند: انواع افسردگي­ها، مي­تواند دليل مناسبي بـراي جرم­انگاري اين رفتـار باشد؛ آسيب­هايي که بي­شک زندگي زناشويي فرد و نوع تعامل با فرزندان را تحت تأثير قرار خواهد داد. چنين توجيهي، دليل کافي براي قانونگذار جهت ممنوعيت عمل قرار مي­دهد. اما اين دليل مورد قبول قريب به اتفاق کشورهاي اروپايي قرار نگرفته؛ لذا با تصويب قوانين و آيين­نامه­هاي مخـتلف به سالم­سازي فعاليـت­هاي جنسي افراد روسـپي مي­پردازند؛ زيرا اساساً آسيب­هاي رواني موضوع و مسأله­ آنان نمي­باشد.

3-1-3) اخلاق­گرايي قانوني

اخلاق­گرايي قانوني[9] رويکردي است که زيان رساندن شخص به ديگران يا ضرر زدن فرد به خود را تنها ملاک انحصاري جرم­انگاري نمي­داند. در اين ديدگاه علاوه بر دو صورت قبلي، رفتار افراد را جرم مي­داند، چرا که اصل عمل، مذموم و مغاير با مـعيارهاي برتر افراد جامعه و منافع ايشان مي­باشد. در تبيين اين معيارهاي برتر، ديدگاه­هاي مختلفي وجود دارد مثلاً گزاره­هاي اخلاقي[10] و آموزه­هاي ديني از مهم­ترين اين ارزش­ها مي­باشد. دين و اخلاق، انسان را ملزم به مقابله با بي­بندوباري در حد امکان مي­نمايد. انگيزه­ها و اهداف متفاوت ديني و اخلاقي براي منع برخي از رفتارهاي جنسي – که موضوع بحث ماست- مطرح مي­شود؛ چنين منعي پيش­شرط تحقق فضايلي چون عفاف در جامعه تلقي مي­شود براي دفاع از نهادهايي چون خانواده ضروري است يا آزادي جنسي و افراط در آن در تقابل با کمال انساني دانسته مي­شود. به­طور کلي بر اساس ديدگاه اخلاق­گرايي قانوني، عمل ضداخلاقي، رفتاري مستوجب مجازات است، زيرا در تقابل با ارزش­هاي بنيادين و برتري هستند که براي حيات انساني ضروري شده­اند. بي­ترديد مباني ارزشي مختلف که ريشه در جهان­بيني هر انديشه­اي دارد، ارزش­هـاي مختـلفي را به­عنوان ارزش­هاي برتر مدنظر قرار مي­دهد و به دفاع از آن مي­پردازد. دولت در ديدگاه اخلاق­گرايي قانوني، تنها در مقام دفاع از منافع فرد يا افراد نيست؛ بلکه علاوه بر اين منافع، برخي ارزش­ها از چنان اهميتي برخوردار هستند که دولت با ابزار جرم­انگاري به دفاع از آنها برمي­خيزد. لذا مي­توان به جرم­انگاري روسپيگري پرداخت و با ممنوعيت قانوني به دفاع از معيارهاي اخلاقي همت گمارد[11].

4) بررسي فقهي روسپيگري

اين­ واقعيت که در صدر اسلام پديده­اي به نام روسپيگري وجود داشته، امري غيرقابل انکار است؛ چرا که قضاياي تاريخي مختلفي در اين راستا در کتب تاريخي نقل شده است. اما وجود يا عدم تحقق تاريخي اين پديده هيچ اثر عملي بر مباحث فقهي و حقوقي ندارد؛ چرا که وقتي مي­توان امري را منشأ اثر در حوزة احکام فقهي و به تبع در ساحت حقوق داخلي دانست که آن واقعيت اجتماعي، موضوع حکمي از احکام شرعي قرار گرفته باشد و شارع آن را مشمول خطابي از خطابات شرعيه قرار داده باشد. با عنايت به اين حقيقت که در کتب فقهي، فقها به تبع روايات به حکم خاصي در مورد روسپيگري در باب مجازات­هاي اسلامي نپرداخته­اند، به­صورت لمّي (رسيدن از معلول به علت) اين حقيقت معلوم مي­شود که اين رفتار به صورت مستقل موضوع حکمي از احکام فقهي نيست و لاجرم بايد نحوه­ برخورد با آن را با کمک گرفتن از عمومات و اطلاقات ساير ادله شرعي به سامان رساند. «اما اين ادعا که روسپيگري در دوران حکومت صدر اسلام وجود نداشت تا نوع برخورد پيامبر اکرم (ص) الگويي در اين زمان باشد؛ نکته­اي غيرقابل قبول است» (فلاحتي، 1382: ص51). شايد نتوان هيچ مقطعي از مقاطع تاريخي را يافت که اين پديده به صورت کلي در يک جامعه ريشه­کن شده باشد. به­خصوص با توجه به اين واقعيت که تا چندسال پيش از تشکيل حکومت اسلامي و سيطرة اسلام بر منطقة حجاز، پديده­ روسپيـگري شيوع قابل ملاحظه­اي داشت.

شارع با جرم­انگاري واسطه­گري در عمل جنسي و نيز ممنوعيت خود رفتار جنسي، از ابتدا با گسترش پديده روسپيگري به مقابله برخواسته و در گام اول با رويکرد مکافات­گرايانه اجازه پيشرفت عمل زنا و حرفه­اي شدن اين بزه را در قالب روسپيگري نداده است. هرچند با اين رويکرد شارع، ميزان روسپيگري به­شدت تحت تأثير قرار گرفته، اما نمي­توان ادعا کرد؛ اين راهکار منجر به ريشه­کن شدن اين پديده مي­گردد. لذا ضروري است نظام اسلامي براي اين پديده پيش­بيني­هاي لازم را مدنظر قرار دهد.

هرچند امروزه در زبان عربي واژه­هايي چون «داعره» (ميرزايي، 1376: ص308) و «عاهره» (مألوف، 1986م: ص535). معادل روسپي در زبان فارسي هستند، اما چنين تعابيري در متون فقهي وجود ندارد. در روايت مرسلي از امام صادق(ع) از «اصطلاح «دواعي» براي زناني که مردان را به سمت خود دعوت مي­کنند و از اصطلاح «بغايا» براي افراد معروف به زنا استفاده شده است» (حر عاملي، 1414ق: ج21، ص28)[12]. تنها اصطلاحي که در عبارات فقها مورد اشاره قرار گرفته و شباهت­ زيادي با روسپي دارد اصطلاح «المشهور بالزنا» و «المشهورة بالزنا» است. همان­گونه که از معناي ظاهري برمي­آيد، منظور فردي است که به­ واسطه­ ارتکاب مکرر عمل زنا، به اين گناه اشتهار دارد. در فقه اتّصاف به اين صفت و اشتهار به اين بزه، منجر به فعليت يافتن برخي احکام شرعي بر زن مي­شود. فقها غالباً اصطلاح المشهورة بالزنا را در ابواب فقهي نکاح، لعان و حدود (حد قذف) مورد اشاره قرار داده­اند. در کتاب النکاح ذيل اين نکته که «آيا ازدواج با زني که اشتهار به زنا دارد جايز است يا ازدواج با وي منوط به احراز توبه است، متعرض موضوع زني که مشهور به زنا است، شده­اند» (نجفي، بي­تا: ج19، صص441-440؛ يزدي، 1410ق: ج2، ص656). منشأ اين حکم رواياتي است كه در کتاب وسائل الشيعه وجود دارد (ر.ک. حر عاملي، 1414ق: صص28-27)[13]. از اين دسته روايات، برخي از فقها حرمت ازدواج با زنان مشهور به زنا و برخي كراهت آن را استنباط کرده­اند. در کتاب لعان يکي از شرايط لعان، عفيفه بودن همسر است، لذا اگر همسر مقذوف، عفيفه نباشد، يعني اشتهار به زنا داشته باشد، يکي از پيش­شرط­هاي تحقق لعان وجود نداشته؛ بنابراين «قذف شوهر به لعان منجر نمي­شود» (نجفي، بي­تا: ج34، صص7-6؛ شهيد ثاني، 1419ق: ج10، ص179؛ حلي،1410ق: ج2، ص60). در کتاب حدود نيز فقها در بحث حد قذف به اصطلاح المشهورة بالزنا پرداخته­اند؛ زيرا يکي از پيش­شرط­هاي تحميل حد قذف به شخص قاذف اين است که مقذوف، محصنه باشد؛ يعني اشتهار به ­زنا نداشته باشد که اگر چنين اشتهاري وجود داشته باشد، حد قذف اجرا نخواهد شد (ر.ك. شهيد ثاني، 1416ق: ج2، صص367 - 350).

از مقايسه روسپيگري و اشتهار به زنا معلوم مي­شود، در تعريف روسپيگري، تبديل به حرفه شدن عمل زنا و تکرار رفتار جنسي مدنظر است؛ اما در تعريف شهرت به زنا، اين رفتار خارجي، عنصر محوري نيست، بلکه به هر صورتي که تحقق پيدا کند، باعث ترتّب احکام فوق خواهد شد و تکرار حقيقي رفتار جنسي در اين اصطلاح دخالتي ندارد. آن چه در اشتهار به زنا مهم است قضاوت عمومي درخصوص فرد يا افرادي خاص است، هرچند چنين داوري اجتماعي مبتني بر تحقق واقعيتي به نام زنا نباشد.

اجتماع در داوري­هاي خود، معيارهايي دارد که بعضي اوقات به­نحوي ظالمانه به قضاوت مي­نشيند. مي­تـوان ادعـا کرد که اين نوع قضـاوت با تغـيير فرهنگ­ها متغير مي­شود. براي گريز از افراط­ اين داوري عرفي، مي­توان با جاري کردن «اصل عدم» به قضاوت در مورد تحقق يا عدم تحقق آن پرداخت و در هر موردي که شک حاصل شود آيا فرد خاصي به اين عنوان اتصاف پيدا کرده؟ اصل عدم تحقق اين صفت را جاري نمود؛ مگر آن ­که شياع به اثبات برسد. به عبارت ديگر نسبت دو مفهوم روسپيگري و اشتهار به زنا از ميان نسبت­هاي منطقي، نسبت عموم و خصوص من­وجه است، يعني در برخي از موارد اشتهار به زنا به ­واسطه­ روسپيگري است که در اين حالت هر دو تعريف در خصوص فرد انطباق پيدا مي­کند. اما چه بسا فرد اشتهار به زنا داشته باشد و روسپي نباشد «مانند: برخي موارد که فرهنگ اجتماعي، برخي افراد را – به خاطر عدم رعايت بعضي از هنجارها و قواعد رفتاري و حتي با افراط­ غيرقابل قبول- با برچسب روسپيگري مواجه نموده است؛ هرچند درواقع چنين انتسابي به وي حقيقي نيست يا برعکس ممکن است فردي واقعاً روسپي باشد و به جمعي از افراد، سرويس جنسي ارائه دهد اما به علت پنهان­کاري يا به هر علت ديگري اشتهار به زنا پيدا نکرده باشد. لذا به علت وجود تفاوت­هاي ذکرشده نمي­توان دو عنوان روسپيگري و اشتهار به زنا را بر يکديگر منطبق دانست.

1-4) مجازات روسپي در فقه

مجازات روسپيگري از نوع مجازات­هاي مستوجب قصاص و ديات نمي­باشد. سؤال مهم اين است که در نظام کيفري اسلام، از ميان دو نوع مجازات مستوجب حد و تعزير، با کدامين ابزار مي­توان با پديده روسپيگري به مقابله پرداخت؟ آيا روسپيگري بزهي است که مستوجب مجازات حدي مي‌باشد يا رفتاري است که استحقاق مجازات­ تعزيري را دارد؟ مشهور فقها تعداد جرايم مستوجب حد را هشت جرم زنا، لواط، مساحقه، قوادي، قذف، سرقت، شرب خمر و محاربه (ر.ک. امام خميني، 1384: صص891-862). برخي ديگر تعداد اين جرايم را تا شانزده جرم احصا نموده­اند (ر.ک. خويي،1422ق: صص407-204). روسپيگري به­صراحت به عنوان يکي از جرايم مستوجب حد شناخته نشده، اما حوزه­ تعريف جرم «محاربه» و «افساد في­الارض» در مورد بسياري از جرائم، داراي اثرات اجتماعي گسترده، مورد استناد قرار گرفته است. حال اين سؤال مطرح مي­شود كه در شريعت دو موضوع تحت عنوان محاربه و افساد في­الارض وجـود دارد؟ آيا محـاربه يکي از مصـاديق افساد في­الارض است يا افساد في­الارض شرط تحقق جرم محاربه مي‌باشد؟! به عبارت ديگر تنها يک جرم به نام محاربه وجود دارد و افساد في­الارض يک تأسيس مستقل شرعي نيست. اين دو نظريه هريک طرفداراني دارد. ادله­اي که منکرين استقلال افساد في­ الارض اقامه مي­کنند (ر.ک. هاشمي شاهرودي، 1377: ش13، ص3). متقن­تر از دلايلي است که قائلين اين تأسيس فقهي ذکر کرده­اند (ر.ک. مؤمن، 1415ق: صص416-362؛ باي، 1385: ش9، صص52-30؛ باي، 1384: ش7، صص56-33). بسيار بعيد به نظر مي­رسد شارع مقدس تأسيسي به اين درجه از اهميت داشته باشد و مجازات اعدام را براي مرتکب آن درنظر گرفته باشد؛ اما هيچ روايت يا دليل مستقلي درخصوص تبيين آن در کتب روايي وجود نداشته باشد و تنها با تمسک به عموماتي که قابل تطبيق بر بسياري از جرايم است به تحميل مرگ بر مرتکب اقدام نموده باشد. آيا مي­توان پذيرفت در مورد جرمي مانند تقبيل که مجازات شلاق تا 60 ضربه را داراست يا قوادي که 75 ضربه شلاق را ايجاب مي­نـمايد، روايات مسـتقل و قابل توجهي وجود داشته باشد؛ اما در مورد جرم افساد في­الارض که منجر به مرگ مرتکب مي­شود، هيچ روايتي در مورد اصل جرم يا کيفيت اثبات جرم يا نحوه­ اجراي مجازات موجود نباشد؟!!

جالب است برخي از فقها که در دهه­ شصت شمسي به استناد فتواي ايشان، اقدام به جرم­انگاري جرم افساد در قوانين کيفري كرده بودند در سال­هاي اخير از فتواي خويش در اين موضوع برگشته و مانند اکثريت فقهاي شيعه افساد را تنها شرط تحقق جرم محاربه مي­دانند و منکر جرم­انگاري دوگانه در مورد افساد و محاربه شده­اند (ر.ک. کديور، 1387: صص250). اين بازگشت از فتوي در انکار افساد في الارض مستقل از محاربه، بسياري از جرم­انگاري­هاي موجود در قوانين داخلي را با مشکل مشروعيت مواجه مي­نمايد که خود موضوعي قابل تأمل است. با توجه به نکات فوق بايستي نتيجه گرفت که نمي­توان با مجازات­هاي حدي با پديده روسپيگري برخورد نمود.

بـنابراين منحصراً مجازات­هاي تعـزيري تنها ابـزاري هـستند که با تمسک به آنها مي­توان به مقابله کيفري با پديده روسپيگري پرداخت. منظور از تعزير فرد روسپي اين است که فرد درگير فعاليت­هاي جنسي، بايد مجازات شود و اين مجازات امري مستقل از مجازات حدي زنا است که در صورت اثبات بر فرد تحميل مي­شود. حال اگر فردي چندبار مرتکب رفتارهاي جنسي ممنوع شد - چه زنا به اثبات برسد و چه به اثبات نرسد- محکوم به تحمل مجازات تعزيري روسپيگري مي­شود. درصورت اثبات زنا، عمل وي مصداق تعدّد معنوي خواهد بود؛ ولي چون ماده 46 ق.م.ا. محدود به جرايم قابل تعزير است و در اين فرض «زنا» از جرايم مستوجب حد است، نمي­توان گفت تعدد معنوي تحقق يافته و مجازات اشد را اعمال نمود. بلکه بايد قائل به تعدد مادي شد و مرتکب را به دو مجازات محکوم نمود. مشابه اين رويکرد را قانونگذار در تبصره ماده 639 ق.م.ا.[14] اتخاذ نموده: «هرگاه بر عمل فوق عنوان قوادي صدق نمايد علاوه بر مجازات مذکور، به حد قوادي نيز محکوم مي­گردد».

حوزه گسترده­اي که شارع در اختيار حکومت اسلامي در جرايم تعزيري قرار داده است فرصتي را فراهم مي­نمايد که بتوان با توجه به ساختار اجتماعي و فرهنگي جامعه، مؤثرترين ابزارها را جهت مقابله با روسپيگري به کار گرفت. اجازه استفاده از نهادهاي تعليق مجازات، آزادي مشروط، تخفيف و تشديد مجازات در مورد مجازات­هاي مستوجب تعزير، امکان فردي­کردن کيفر را براي دستگاه قضايي ايجاد نموده که با سياستي افتراقي ميان مرتکبين حرفه­اي در اين حوزه­ مجرمانه و مرتکبيني که به علت فقر و درماندگي به اين پديده روي آورده­اند، تمييز قائل شده و با هريک برخوردي مناسب را برنامه­ريزي نمايد.

انحصار مقابله­ کيفري در مجازات­هاي مستوجب تعزير، نبايد اين نگراني را ايجاد نمايد که جامعه از ابزارهاي مناسب، جهت ارائه­ پاسخ کيفري قاطع به اين جرم محروم ­مي­گردد؛ زيرا مجازات­هاي مستوجب حد محذورهاي مختلفي چون سختي اثبات را دارا هستند به­گونه­اي که انسان علم پيدا مي­کند که شارع درپي ايجاد مانع جهت اثبات جرايم جنسي بوده است؛ همچنيـن عوامل سقوط مجـازات مانند توبه، راه اجراي آنها را بسيار مشکل مي­نمايد. اما در مجازات­هاي تعزيري چنين پيچيدگي­ها و مشکلاتي وجود ندارد و امکان تحميل مجازات به ­مراتب بيشتر از مجازات­هاي حدي است. در قانون مجازات اسلامي در فصل هجدهم از کتاب پنجم (تعزيرات و مجازات­هاي بازدارنده) که عنوان جرايم ضد عفت و اخلاقي عمومي را داراست، با مجازات­ تعزيري شديدي چون حبس از يک تا ده سال (ماده 639 ق.م.ا.) مواجه هستيم که وجود اين نوع از مجازات­هاي شديد مستوجب تعزير گوياي اين واقعيت است که امکان مقابله­ي مؤثر با جرايم مشابهي چون روسپيگري وجود خواهد داشت.

5) روسپيگري و قوانين کيفري

پس از بررسي نحوه تعامل مجازات­هاي اسلامي با پديده روسپيگري و شناخت مجازات­هاي مستوجب تعزير به­عنوان ابزاري مناسب جهت برخورد با آن، نوبت به واکاوي قوانين موضوعه در برخورد با روسپيگري مي­رسد. آيا قوانين موجود ابزارهايي براي برخورد با اين پديده تعبيه کرده­اند؟ آيا روسپيگري جرم محسوب شده و مرتکب آن قابل مجازات است يا در اين مورد با خلأ قانوني مواجه بوده؟ ابتدا قوانين پيش از انقلاب پيگيري مي­شود.

1-5) قوانين قبل از انقلاب

در قانون مجازات عمومي با توجه به محوريت عنف، تهديد و حيله در جرم دانستن رفتارهاي جنسي، به نظر مي­رسد نمي­توان روسپيگري مبتني بر رضايت طرفين را جرم دانست. به عبارت ديگر قانونگذار در سال 1304 رفتارهاي جنسي مبتني بر عنف و تهديد يا رفتارهايي که در حکم عنف و تهديد هستند را مورد مجازات قرار داد و مانند بسياري از قوانين فعلي کشورهاي اروپايي دغدغه­ منع روابط نامشروع را نداشت. اين مطلب کاملاً از مواد207[15]، 208[16]، 208[17] مکرر و 209[18] ق.م.ع. برداشت مي­شود. به­صورت استثنايي ماده 212 ق.م.ع. براي روابط نامشروع افراد متأهل حبس تأديبي از شش­ماه تا سه سال را درنظر گرفته بود[19]. دو ماده در قانون مجازات عمومي تا حدودي مرتبط با بحث روسپيگري بود. ماده­ 211 ق.م.ع. مقرر مي­داشت: «اشخاص ذيل به حبس تأديبي از شش­ماه تا سه سال و به تأديه غرامت از دويست و پنجاه الي پنج­هزار ريال محکوم مي­شوند: 1- کسي که عادتاً جوان کمتر از 18 سال تمام را اعم از ذکور و اناث به فساد اخلاق يا شهوت­راني تشويق کند يا فساد اخلاق يا شهوت­راني آنها را تسهيل نمايد؛ 2- کسي که عادتاً ديگري را اعم از ذکور و اناث به منافيات عفت وادارد يا وسايل ارتکاب را براي او فراهم سازد؛ 3- قوّاد يا کسي که فاحشه­خانه داير يا اداره کند يا زني را براي شهوتراني غير اجير کند ...». اگر بند سوم وجود نداشت، ممکن بود برداشت شود که اين ماده در مقام جرم­انگاري قوادي است؛ اما با بند سوم و تصريح به جرم­ بودن قوادي، اين امکان فراهم مي­شود که با تفسيري موسع، روسپيگري مشمول بند اول و دوم اين ماده گردد. اما به نظر مي­رسد، بند اول و دوم نوعي از معاونت را جرم­انگاري مي­کند.

واداشتن افراد به منافيات عفت و فراهم نمودن وسايل ارتکاب آنها، عنواني نيست که بتوان با آنها به مجازات افراد روسپي اقدام نمود. مگر آنکه از ابزاري مانند تفسير موسع از قوانين کيفري استفاده شود که بهره از اين نوع تفسير نيز در قوانين کيفري ممنوع است. همچنين رويکرد کلي قانونگذار در خصوص جرايم جنسي و محوريت عدم رضايت در اين­گونه جرم­انگاري­ها در قانون مجازات عمومي، اجازة چنين تفسيري از ماده 210 ق.م.ع. را نمي­دهد. توجه به ماده 213 ق.م.ع. که در سال 1313 اصلاح گرديد، مؤيد عدم شمول ماده210 ق.م.ع. نسبت به روسپيگري مي­باشد. ماده 213 ق.م.ع. مقرر مي­داشت: «الف- اشخاص ذيل به حبس تأديبي از شش­ماه تا دو سال محکوم خواهند شد: 1- هرکس عايدات حاصله از فحشاء زني را وسيله تمام يا قسمتي از معيشت خود قرار دهد؛ 2- هرکس فاحشه را در شغل فاحشگي حمايت کند؛ ب- هرکس زني را با علم به اينکه آن زن در خارجه به شغل فاحشگي مشغول خواهد شد براي رفتن به خارجه تشويق کند يا مسافرت او را به خارجه تسهيل نمايد يا او را با رضايت خودش به خارجه ببرد يا براي رفتن به آنجا اجير کند به حبس تأديبي از يک سال تا سه سال محکوم مي­شود ...».

توجه به اين ماده و تأکيد بر مجازات معاون در جرم روسپيگري، فحشا و عدم مجازات شخص روسپي و فاحشه، از نيت قانونگذار در عدم منع افراد به وسيله­ مجازات در رفتارهاي جنسي مبتني بر رضايت پرده برمي­دارد. درحقيقت بنا بر شق اول بند الف ماده­ 213 ق.م.ع. اگر شخص ديگري غير از روسپي، عايدات حاصل از روسپيگري را وسيله تمام يا قسمتي از معيشت خود قرار مي­داد، رفتاري مجرمانه را انجام داده بود؛ اما اگر خود روسپي رفتار جنسي خويش را وسيله امرار معاش قرار دهد، مرتکب هيچ جرمي نشده بود يا مثلاً اگر خود روسپي براي فاحشگي به خارج از کشور مي­رفت جرم نبود. اما اگر ديگري وي را به اين عمل تشويق مي­نمود و مسافرت او را تسهيل مي­کرد، مرتکب جرم شده بود. با توجه به توضيحات فوق، مي­توان ادعا نمود روسپيگري در قانون مجازات عمومي جرم نبوده و مرتکب آن به هيچ نوع مجازاتي محکوم نمي­گرديد.

2-5) قوانين بعد از انقلاب

بررسي رويکرد قانون مجازات اسلامي به عنوان قانون معتبر و رايج در کشور داراي اهميت به­سزايي است. قانون مجازات اسلامي به جرايم ضدعفت و اخلاق عمومي اشاره مي­نمايد. مواد 641 - 637 ق.م.ا. به جرايم ضدعـفت و اخـلاق عمومي اشاره مي­نمايد. هرچند قانونگذار به برخي ديگر از جرايم جنسي، مانند: زنا، لواط، مساحقه، تقبيل و... در بخش حدود پرداخته است، اما در ذيل جرايم ضد عفت و اخلاق عمومي به جرايم و عناويني اشاره کرده که قابل تطبيق با بسياري از رفتارها مي­باشند. بنابراين بايد معلوم شود آيا روسپيگري شامل اين مواد مي­شود؟ در اين راستا بررسي سه ماده 639- 637 ق.م.ا. از اهميت ويژه­اي برخوردار است.

- ماده 637 ق.م.ا. مقرر مي­دارد: «هرگاه زن و مردي که بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتکب روابط نامشروع يا عمل منافي عفت از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه­کننده تعزير مي­شود». بي­شک با استناد به اين ماده نمي­توان به مجازات فرد روسپي پرداخت. زيرا در اين ماده، روابط نامشروع يا عمل منافي عفت مورد نهي قرار گرفته است. اين ماده رفتارهاي جنسي پيش از زنا را جرم­انگاري مي­نمايد. ممکن است شخص روسپي مرتکب چنين اعمالي باشد و بتوان با اين استدلال به مجازات وي اقدام نمود، اما بايد توجه داشت در اين صورت نمي­توان ادعا کرد که اين ماده جرم روسپيگري را مورد ممنوعيت و مجازات قرار داده است؛ زيرا در بسياري از موارد، افراد روسپي با اين ماده قابل مجازات نيستند و تنها مقدمات آن قابل مجازات است.

- ماده 638 ق.م.ا. مقرر مي­دارد: «هرکس علناً در انظار و اماکن عمومي و معابر تظاهر به عمل حرامي نمايد، علاوه بر کيفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا 74 ضربه شلاق محکوم مي­گردد و در صورتي که مرتکب عملي شود که نفس آن عمل داراي کيفر نمي­باشد، ولي عفت عمومي را جريحه­دار نمايد، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد». هرچند شايد زماني كه فرد روسپي علناً اقدام به جلب مشتري مي­نمايد، با اين مجازات مواجه شود؛ اما در بسياري از موارد اساساً قيد «رفتار علني در انظار و اماکن عمومي» و نيز «تظاهر به عمل حرام» تحقق پيدا نمي­کند. چرا که با توجه به وضعيت اجتماعي و فرهنگي کشور، غالباً مخفي­بودن جزو لاينفک روسپيگري به­حساب مي­آيد. بنابراين ماده 638 ق.م.ا. به دنبال مجازات رفتارهايي است که علناً به اخلاق عمومي لطمه وارد مي­کند.

- ماده 639 ق.م.ا. مـقرر مـي­دارد: «افراد زير به حبس از يک تا ده سال مـحکوم مي­شوند و در مورد «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به­طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- کسي که مرکز فساد و فحشا داير يا اداره کند. ب- کسي که مردم را به فساد يا فحشا تشويق نموده يا موجبات آن را فراهم نمايد». اين ماده نيز نمي­تواند ابزاري جهت برخورد با روسپيگري باشد، زيرا بسطي که از بند «ب» استفاده مي­شود با تلقي موجود در مورد روسپيگري منطبق نيست. مي­توان پذيرفت اگر تشکيلات مجرمانه براي اشاعه­ اين پديده در ميان جامعه ايجاد شود، بند ب مي­تواند در برخورد با اين دسته از افراد موضوعيت پيدا کند. البته به نظر مي­رسد با توجه به اصل تفسير مضيق، قوانين کيفري نمي­توان افراد روسپي موجود در اين دسته­هاي مجرمانه را با اين بند مجازات نمود، زيرا مديران و گردانندگان اين گروه­هاي مجرمانه به تشويق مردم به فساد و فحشا پرداخته و موجبات آن را فراهم مي­نمايند. بنابراين نمي­توان از اين ماده انتظار داشت که با روسپيگري برخورد نمايد.

3-5) روسپيگري و خلأ قانوني

با بررسي مواد قانون مجازات عمومي و قانون مجازات اسلامي معلوم مي­شود، قانونگذار در قانون مجازات عمومي با عنايت به موضوع روسپيگري و با مدنظر قراردادن چرايي جرم­انگاري اين رفتار، به جرم­زدايي از آن پرداخته است. اما قانونگذار در قانون مجازات اسلامي يا کلاً از موضوع غفلت کرده و در هنگام تصويب قانون، اين موضوع را مدنظر نداشته يا تصور نموده با وجود مجازات­هاي حدي و نيز مجازات­هاي مندرج در فصل هجدهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي، نيازي به جرم­انگاري مستقل در مورد اين رفتار وجود ندارد و تمامي مصاديق روسپيگري مشمول يکي از اين دو دسته قوانين مي­شود. لذا اين تلقي اشتباه، منجر به ايجاد خلأ قانوني در اين موضوع شده است.

البته بعضي از قوانين جاري کشور مي­تواند برخي از مصاديق روسپيگري را دربرگيرد؛ اما به­صورت مستقل در اين حوزه جرم­انگاري خاصي تحقق نيافته است و چنين خلأ قانوني در نظام کيفري قابل توجيه نيست؛ زيرا با توجه به مباني جرم­انگاري پذيرفته شده در نظام کيفري ايران قاعدتاً نبايد با اباحه­گري در اين حوزه مواجه بود. هرچند برخي افساد في الارض را قالبي مناسب براي برخورد با بعضي مصاديق روسپيگري دانسته­اند؛ اما با توجه به شبهات موجود درخصوص اثبات تقنين مستقل شرعي در مورد چنين مجازاتي، نمي­توان از آن به­عنوان قالبي مناسب براي جرم­انگاري روسپيگري استفاده نمود. بنابراين مجازات­هاي تعزيري با قابليت­هاي فراوان در زمينه فردي­کردن مجازات­ها، ابزاري مناسب براي مقابله با اين رفتار مي­باشند.

6) پيشنهاد حقوقي

بنابر مطالب بيان شده در مقاله معلوم مي­شود، مجازات­هاي تعزيري با قابليت­هاي فراوان در زمينه­ي فردي­کردن مجازات­ها، ابزاري مناسـب براي مقـابله با روسپيگري مي­باشد. هرچند با توجه به تفسير منطقي از اصل 167 قانون اساسي و نيز با توجه به مـاده 214 قانون آيين دادرسي کيفري دادگاه­هاي عمومي و انقلاب در امـور کيفري، معلوم مي­شود که با مراجعه به متون فقهي امکان مجازات افراد روسپي وجود دارد و چنين سکوتي قابل توجيه نمي­باشد، همچنين با توجه به ساير موارد قانون مجازات اسلامي در جرايم عليه عفت و اخلاق عمومي و با مدنظر قرار دادن ضرورت رعايت رويکردي يکنواخت در عرصه سياست تقنيني کيفري، ماده ذيل به عنوان پيشنهاد بيان مي­شود:

«هر زني که اشتغال به زنا داشته باشد، علاوه بر مجازات مندرج در باب حدود، به حبس از شش ماه تا سه سال و مبلغ سي ميليون ريال تا صد ميليون ريال محکوم خواهد شد».

براي تکميل امکان مقابله با اين رفتار، مناسب است که در ذيل ماده پيشنهادي، مجازات خاصي براي مراحل قبل از نزديکي جنسي مدنظر قرار گيرد و اضافه شود: «انجام مقدمات اين جرم توسط مرتکب از قبيل پيشنهاد و توافق به مجازات يک تا دو سال حبس منجر خواهد شد». همان­گونه که در مقاله اشاره شد، نمي­توان صرف ايجاب و قبول يا توافق را مصداق روسپيگري دانست. با توجه به اين مهم، ذيل ماده پيشنهادي در پي آن است که دفاع از امنيت اخلاقي جامعه را از تنگناي سيستم استعاري بودن و معاونت رهايي بخشد و براي چنين فردي که در حقيقت تنها معاونت در جرم نموده و يا صرفاً مقدمات آن را فراهم کرده، مجازات تعيين نموده است.


منابع

× آزمايش، سيد علي(بي­تا)، تقريرات درس حقوق جزاي عمومي، دانشگاه تهران.

× آقايي­نيا، حسين (1385)، جرايم عليه اشخاص، چ1، تهران: نشر ميزان.

× اردبيلي، محمدعلي (1379)، حقوق جزاي عمومي، چ1، تهران: نشر ميزان.

× باهري، محمد (1380)، نگرشي به حقوق جزاي عمومي، چ1، تهران: مجمع علمي و فرهنگي مجد.

× باي، حسينعلي (1384)، «سيري در مستندات فقهي جرم­انگاري افساد في الارض»، فصلنامه فقه و حقوق، زمستان (شماره7).

× باي، حسينعلي (1385)، «افساد في­الارض چيست مفسد في­الارض کيست؟»، فصلنامه فقه و حقوق، تابستان (شماره9).

× برهاني، محسن (1388)، «تأثير نظريه­هاي اخلاقي بر حقوق کيفري»، رساله دکتري حقوق جزا و جرمشناسي، تهران:دانشگاه تربيت مدرس.

× جبعي عاملي (شهيد ثاني)، زين­الدين (1416ق)، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه، چ9، قم: مکتب الإعلام الإسلامي، الطبعه التاسعه.

× جبعي عاملي (شهيد ثاني)، زين­الدين (1419ق)، مسالک الأفهام الي تنقيح شرائع الأسلام، چ1، قم: مؤسسه المعارف الأسلاميه.

× حرعاملي، محمد بن الحسن (1414ق)، وسائل الشيعه، چ 2، قم: مؤسسه آل البيت لإحياء التراث.

× حلي (علامه)، حسن بن منصور (1410ق)، ارشاد الأذهان الي أحکام الإيمان، چ1، قم: مؤسسه النشر الاسلامي.

× خميني، سيد روح الله (1384)، تحرير الوسيله، چ2، قم: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام.

× خويي، سيد ابوالقاسم (1422ق)، مباني تکمله المنهاج، چ1، قم: مؤسسه احياء آثار الإمام الخوئي.

× دهخدا، علي­اکبر (1377)، لغت­نامه، چ2، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

× صدر، شادي، (1382)، «چه کسي بايد مجازات شود خريدار يا فروشنده»، ماهنامه زنان، فروردين (شماره98).

× فلاحتي، علي (1382)، «روسپيگري و سکوت سنگين قانون»، فصلنامه کتاب زنان، زمستان (شماره 22).

× کديور، محسن (1387)، حق الناس، چ2، تهران: انتشارات کوير.

× کريمي مجد، رويا (1380)، «زير گام­هاي حريص در خيابان­هاي بي­بازگشت»، ماهنامه زنان، ارديبهشت (شماره89)

× مألوف، لوييس (1986م)، المنجد في اللغه، چ23، بيروت: دارالمشرق.

× مؤمن، محمد (1415ق)، کلمات سديده، چ1، قم: انتشارات جامعه مدرسين.

× محسني، مرتضي (1375)، دوره حقوق جزاي عمومي، چ1، تهران: انتشارات گنج دانش.

× محمدي، عبدالعلي «قانون و قوادي؛ تأملي بر کاستي­ها»، فصلنامه کتاب زنان، بهار (شماره21).

× ميرزايي، نجفعلي (1376)، فرهنگ اصطلاحات معاصر، چ1، قم: دارالإعتصام.

× ميل، جان استوارت (1385)، رساله درباره آزادي، (ترجمه جواد شيخ­الاسلامي)، چ5، تهران: انتشارات علمي و فرهنگي.

× نجفي، محمد حسن(بي­تا)، جواهرالکلام في شرح شرائع الإسلام، چ7، بيروت: داراحياء التراث العربي.

× نوربها، رضا (1375)، زمينه حقوق جزاي عمومي، چ2، تهران: کانون وکلاي دادگستري.

× هاشمي شاهرودي، سيد محمود (1377)، «محارب کيست محاربه چيست؟»، مجله فقه اهل­بيت، بهار (شماره 13)

× يزدي، سيد محمد کاظم (1410ق)، العروه الوثقي، چ2، بيروت: مکتبه الامام الخميني.

? Clarkson, C.M.V, (2005), Understanding Criminal Law, London, Sweet & Maxwell.

? Dowrkin, G, (2002), Paternalism, in: Stanford Encyclopedia of Philosophy, URL=http://Plato.stanford.edu/entries/paternalism/.

? Feinberg, Joel, (1985), Offence to Others, New York, Oxford University Press.

? Gardner, Bryan A, (2004), Black's Law Dictionary, USA, Thomson West.

? Gardner, Thomas J, Terry M. Anderson, (2006), Criminal Law, Canada, Thomson Wadsworth.

? Hart, H.L.A, (1963), Law, Liberty and Morality, California, Stanford University Press.

? Martin, Elizabeth A, (1997), Oxford Dictionary of Law, New York, Oxford University Press.

? Scheb, John M, John M. Scheb, (1999), Criminal Law, USA,Thomson Publishing Company.

? Wolfonden, (1957), Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution.


 


تاريخ دريافت: 19/7/88 ؛ تأييد نهايي: 25/9/88

* - دکتراي حقوق جزا و جرم‌شناسي، مدرس دانشگاه شهرکرد

[1]-Soliciting

[2] - Procurement

[3] - Living on the earning of prostitution

[4] - Brothel

[5]- Principle of harms

[6] - Serious offence to others

[7] - Feinberg

[8] - Paternalism

[9] - Legal moralism

[10]- اطلاق عبارت گزاره­هاي اخلاقي نبايد موهم اين امر شود که تمامي نظريه­هاي اخلاقي مدافع انديشه اخلاق­گرايي قانوني هستند بلکه نظريه­هاي اخلاقي مختلف، پاسخ­هاي متفاوتي به اين موضوع مي­دهند. نظريه­ فضيلت­­گرايي (virtue ethics) که ريشه در انديشه ارسطو دارد، مثال روشني است از ديدگاهي که معتقد به اخلاق­گرايي قانوني است (ر.ک. برهاني، 1388: صص208-172).

[11]. در اين نتيجه­گيري تنها موضوع امکان جرم­انگاري و جواز ممنوعيت اين رفتار با توجه به اصول مختلف جرم­انگاري، مدنظر قرار گرفت. ديدگاه­هاي مختلف ديني و اخلاقي، ضمن ترسيم ارزش­هاي مختلف براي تابعين، موضوعات جرم­انگاري و سياهه­ي جرايم مختلفي را ارائه مي­دهند. مثلاً در موضوع روسپيگري اگر ديدگاه اخلاقي وظيفه­گرايي مورد پذيرش قرار گيرد، هرچند اخلاق­گرايي قانوني نيز مورد قبول واقع شود، باز هم نمي­توان به جرم­انگاري روسپيگري اقدام نمود؛ چرا که براساس تفسير دوم از امر مطلق در ديدگاه اخلاقي کانت، کرامت انسان اصلي بنيادين و غيرقابل استثنا است و چون نبايد انسان ابزاري براي ساير اهداف دانسته شود، نبايد براي هدفي ديگر به تحديد آزادي وي پرداخت و اعمال چنين محدوديتي مخالف با کرامت انساني تلقي مي­شود. اما ديدگاه فضيلت­گرايي به نتايج متفاوتي در جرم­انگاري روسپيگري منجر مي­شود. (همان)

[12]-سألت أباعبدالله (عليه السلام) عن المتعه، قال «نعم اذا کانت عارفه- الي أن قال- و إياکم و الکواشف و الدواعي و البغايا و ذوات الازواج، قلتُ: ما الکواشف؟ قال: اللواتي يکاشفن و بيوتهنّ معلومـه و يؤتين، قلتُ: فالدَّواعي؟ قال: اللواتي يدعون الي أنفسهنّ و قد عرفن بالفساد، قلتُ: فالبغايا؟ قال: المعروفات بالزنا، قلتُ: فذوات الازواج؟ قال: المطلقات علي غير السَّنه».

[13]- عن ابي­عبدالله (عليه السلام)، قال: «سألته عن المرأه و لايدري ما حالها أيتزوّجها الرجل متعه؟ قال (ع): يتعرّض فإن أجابته الي الفجور فلايفعل»؛ سألتُ اباالحسن (عليه السلام) «عن المرأه الحسناء الفاجره هل تحبّ للرجل أن يتمتّع منها يوماً أو أکثر؟ فقال (ع): إذا کنتَ مشهوره بالزنا فلا يتمتّع منها و لاينکحها».

[14]- ماده 639ق.م.ا : «افراد زير به حبس از يک تا ده سال محکوم مي­شوند و در مورد بند الف علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به­طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- کسي که مرکز فساد و فحشا داير يا اداره کند. ب- کسي که مردم را به فساد يا فحشا تشويق نموده يا موجبات آن را فراهم آورد».

[15] - ماده 207 ق.م.ع: «الف- هرکس به عنف يا تهديد هتک ناموس زني را بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد و همين مجازات مقرر است درباره کسي که مرتکب لواط شود. در صورت يکي از علل مشدده ذيل مرتکب به حداکثر مجازات مزبور محکوم مي­شود:

1- هرگاه مرتکب معلم يا لَله يا مستخدم مجني­عليه يا مستخدم کسي باشد که نسبت به مجني­عليه سمت صاحب اختياري دارد يا کسي باشد که مجني­عليه در تحت اختيار يا نفوذ او واقع شود. 2- اگر مجني­عليه کمتر از 18 سال تمام داشته باشد. 3- اگر مجني­عليه زن شوهردار باشد. 4- اگر مجني­عليه دختر باکره بوده باشد.5- اگر مجني­عليه بواسطه ضعف قواي دماغي يا بدني قادر به مقاومت نبوده باشد.6- اگر مرتکب مرد متأهل باشد. 7- در مورد لواط هرگاه به عنف و تهديد باشد.

هرگاه مرتکب از اقرباي نسبي تا درجه سوم از اقرباي سببي درجه اول مجني­عليه (اعم از ذکور يا اناث) يا قيم او باشد يا مأمور دولت باشد که مجني­عليه از طرف مقامات رسمي به او سپرده شده و يا از محارم مجني­عليه باشد مجازات او حبس مؤبد با اعمال شاقه خواهد بود. ب- هرکس بدون عنف يا تهديد هتک ناموس زني را بنمايد که بيش از پانزده سال داشته ولي به سن 18 سال تمام نرسيده است به حبس با اعمال شاقه از سه تا هفت سال محکوم خواهد شد و… ج- در غير موارد مذکور در دو بند فوق هرکس هتک ناموس يکي از محارم خود را بنمايد به ده تا پانزده سال حبس با اعمال شاقه محکوم خواهد شد و همين مجازات مقرر است براي طرف مقابل که تمکين به ارتکاب نموده است.

[16]- ماده 208 ق.م.ع: «الف- هرکس با ديگري به عنف يا تهديد مرتکب عمل منافي عفتي غير از هتک ناموس گردد به حبس تأديبي از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و… ب- هرکس بدون عنف يا تهديد نسبت به طفلي که بيش از 15 سال داشته ولي به سن 18 سال تمام نرسيده است، مرتکب عمل منافي عفت غير از هتک ناموس گردد به حبس تأديبي از شش ماه تا دو سال محکوم مي­شود. هرگاه مجني­عليه پانزده سال تمام يا کمتر داشته باشد مجازات مرتکب همان است که در بند الف اين ماده مذکور شده است و… ».

[17]- ماده 208 مکرر ق.م.ع: «هرکس ازاله بکارت دختري را بنمايد و عمل او مشمول هيچ يک از دو ماده قبل نباشد به حبس تأديبي از يک تا دو سال محکوم خواهد شد».

[18]- ماده 209 ق.م.ع: «الف- هرکس به عنف يا تهديد يا حيله کسي را براي عمل منافي عفت يا براي وادار کردن به عمل مزبور بربايد يا مخفي کند به حبس مجرد از دو تا پنج سال محکوم خواهد شد و…».

[19]- ماده 212 ق.م.ع: «کساني که عالماً مرتکب يکي از اعمال ذيل شوند به حبس تأديبي از شش ماه تا سه سال محکوم خـواهد شد : 1- هر زن شوهردار که با مردي رابطه نامشروع داشته باشد؛ 2- هر مرد زن­دار که با زني رابطه نامشروع داشته باشد. 3- هر مردي که با زن شوهردار رابطه نامشروع داشته باشد؛ 4- هر زني که در قيد زوجيت يا عده ديگري است مزاوجت نمايد. 5- هر مردي که زن شوهردار يا زني را که در عده ديگري است ازدواج کند. 6- هر عاقدي که زن شوهردار يا زني را که در عده ديگري است براي مردي تزويج نمايد....».


نسخه چاپي ارسال به دوستان

اين مطلب 2044 بار ديده شده است

سياست کيفري ايران در قبال روسپيگري / محسن برهاني / ص 7
ممنوعيت ازدواج با زن شوهردار و در عده / مهدي رهبر / ص 43
نفش جنسيت در مجازات مجرم / جعفر يزديان جعفري / ص 79
فاضل ديه و حيطه اختيار ولي دم در قتل زن / احمد حاجي ده آبادي / ص 115
قاچاق زنان بزهي بر ضد کرامت زنان / حسن عالي پور / ص 143
بازنگري حقوقي ماده 1043 قانون مدني / عباس ويشته / ص 187
مسئوليت کيفري تدريجي دختران / سام سوادکوهي / سيد علي کاظمي / ص 225
چکيده مقالات به عربي / جميل ظاهري / ص 269
چکيده مقالات به انگليسي / سيدعلي اصغر سلطاني / ص 286